الشيخ الجواهري
41
جواهر الكلام في ثوبه الجديد
[ ولو مزجه بغير الجنس بحيث لا يتميّز لا يسقط الخيار بل يرجع بالمثل أو القيمة ] . وإن وجدها منتقلة عن ملكه بعقد لازم كالبيع ونحوه [ 1 ] [ فالرجوع بالمثل أو القيمة لا يخلو من قوّة ، إلّاأنّه يحتمل فيه وجوه أخر أيضاً ] . منها : البطلان ، نظراً إلى أنّ حقّ الخيار كحق الرهانة لا يصح معه التصرّف إلّابالإذن . ومنها : الصحة : لكن متزلزلة كالأصل ؛ لعدم زيادة الفرع عليه ، وفيه قوّة أيضاً . ومنها : التفصيل بين العتق ونحوه وغيره فينفذ في الأوّل وينتقل إلى المثل والقيمة دون غيره ، ولتحرير ذلك محلّ آخر . كما أنّ [ القول بأنّه ] [ 3 ] يرجع بالمثل أو القيمة لو وجدها على ملكه مع عدم إمكان ردها كالمستولدة . يحتمل أيضاً احتمالًا آخر تقدّم في بيع امّ الولد ، وهو أنّه تنقل إليه لسبق حقّه على الاستيلاد فلا يؤثّر منعاً . وكيف كان فإذا استمرّ المانع استمرّ السقوط [ 3 ] . [ فالمدار على حال الفسخ الذي به يتشخّص ما للفاسخ من العين أو المثل أو القيمة فلو رجعت العين أو زال المانع قبله اتجه الرجوع بالعين ] . [ فلو رجعت العين أو مات الولد قبل الحكم بالعوض اتجه أخذ العين ، مع احتمال رجوع العين ، في الاستيلاد دون غيره ] .
--> ( 1 ) الروضة 3 : 470 . المسالك 3 : 206 . ( 2 ) البقرة : 275 ، والمائدة : 1 . ( 3 ) الروضة 3 : 470 . المسالك 3 : 206 . ( 4 ) الروضة 3 : 470 - 471 .